当前位置: 首页 > 司法调研 > 审判研讨
该案是信用卡诈骗罪还是盗窃罪?
作者:侯志刚  发布时间:2014-07-30 15:44:45 打印 字号: | |
【案情】2014年2月3日,被告人张某在一自动取款机取款时,发现在其之前取完款的李某未将卡退出即走了,张某先试着点“继续取款”并输入500元取款数,结果顺利取出了500元,张某即分二次取出5000元和2000元。李某在得到手机短信提示后,才发现自己的信用卡在取完款忘记退卡,即向公安机关报案,公安机构进行侦察后抓获了张某,张某承认了案件事实并退还了李某现金,经检察机关公诉,法院认定张某犯信用卡诈骗罪,但张某在犯罪后能坦白交待犯罪事实,且退还受害人现金,应从轻处罚,依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项,判处其拘役三个月,并处罚金20000元。 【评析】在自动取款机上取完款后忘记将卡取出,被后一取款人继续取款的案例在现实生活中时有发生,法院在审理此类案件时多适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项“冒用他人信用卡的”的规定,以信用卡诈骗罪定罪量刑。笔者对此存有不同的见解,笔者认为,此类案件不应当定为信用卡诈骗罪,而应定为盗窃罪。 一,本案的案情与刑法及相关司法解释规定的信用卡诈骗情形并不完全相符。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定: 有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额铰大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产 (一)使用伪造的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 按照最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:   (一)拾得他人信用卡并使用的;   (二)骗取他人信用卡并使用的;   (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;   (四)其他冒用他人信用卡的情形。 司法解释中对“冒用他人的信用卡”所列举的三种行为中,前二种行为是使用他人信用卡的行为,与本案案情最为类似,但从该解释的行文格式来看,几种情形的列举是按照信用卡的不同来源进行,包括刑法一百九十六条第二款的“盗窃信用卡并使用”,也是如此,因此,不管是刑法还是相关的司法解释,都是先列举信用卡的来源,然后是“并使用”,而就本案而言,被告人张某既不是拾到、骗取也不是盗取了李某的信用卡,甚至一直就没有见到过李某的信用卡(李某的信用卡已经被李某自己放置于自动取款机内),因此张某使用信用卡的情形与司法解释中规定的几种情形均不相符,虽然司法解释中有第四条“其他冒用他人信用卡的情形”的兜底条款,但兜底条款是在立法时无法穷尽或防止无法预见的情形出现而采用的一种立法技术,而本案的这种情形在实践中非常普遍,并不符合无法穷尽或无法预见的情形,且兜底的情形应当与列举的情形类似。 二、本案的性质不符合诈骗罪的主要特征。诈骗罪主要是指非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真象的方法,骗取公私财物的行为,信用卡诈骗是指以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取财物数额较大的行为。不管是典型的诈骗还是信用卡诈骗,其关键词在于一个“骗”字。就信用卡诈骗而言,就是利用信用卡取现骗取金融机构的现金或者利用信用卡消费骗取经营机构的财物或采取诈骗手段骗取持有人的信用卡并使用。从司法解释规定的几种情形来看,第二种情形是信用卡本身是骗来的,认定为诈骗,是从信用卡的来源角度而定;第三种情形是通过非法获取他人的信用卡信息资料,然后利用技术手段从金融机构套取现金,并不需要直接使用信用卡,是一种典型的冒用;而第一种情形,从信用卡的来源看,它是拾来的,既不是盗来的也不是骗来的,一般来讲,拾得他人财物据为已有,在民法角度上来讲是不当得利,在刑法上应该是侵占,拾检信用卡的行为本身并不是一种违法犯罪行为,之所以司法解释规定“拾得他人信用卡并使用”为犯罪行为,关键点不在于“拾得他人信用卡”,而在于“使用”。而通过“使用”拾得的信用卡取得现金或财物不以侵占罪论,却以信用卡诈骗定罪,是因为信用卡的特殊性决定的,按照国际通行贯例,信用卡是基于对于持有人的信用而发行的,因此只能由信用卡持有人本人使用,直接使用信用卡必须有二个基本条件,一是有信用卡,二是有正确的密码或本人签字确认,当信用卡持有人以外的使用人输入正确的密码或假冒持有人的签名,从而使金融机构或经营单位误认为是持卡人本人使用而自动交出现金或财物,从这个角度来论,使用拾来的信用卡可认为使用人在使用过程中存在虚构事实或隐瞒事实真象情形,因而以信用卡诈骗定罪有一定的法理性。其中的关键点在于使用人冒充持卡人本人输入了正确的密码或假冒了持有人的签名。然而本案被告人张某的行为与上述情形存在关键的区别。司法实践中以及在媒体的报道中,大多将本案类似的情形理解为“拾得他人的信用卡并使用”,且不说这种理解是否正确,即使是将本案被告人这种行为视为或理解为“拾得他人信用卡”(事实被告人并未拾得他人的信用卡,前文已有论述),被告也没有在使用过程中输入过密码或假冒过持有人的签名。在ATM机上取款,一般是使用密码交易的,该次交易是由持卡人李某自己放进信用卡并且自己输入的密码,这一步操作完成后,就可以进行多次取款了,至于多次取款中是一人完成还是多人完成,ATM机是无法识别的,因此,在整个操作过程中,取款程序是符合相关规定的。综上所述,本案被告人张某在“使用”信用卡的过程中,既没有诈骗行为,也没有违反使用规范,并不符合诈骗罪的主要犯罪特征。 三,本案被告人与受害人之间不存在诈骗和被诈骗的关系。要正确认定本案案件性质,还必须要确定本案的受害人是谁,因为确定受害人对案件的定性有直接的影响。诈骗活动从受害人的角度而言,是受害人受到虚构事实或隐瞒事实真象的蒙骗而自动交出现金或财物,信用卡诈骗的受害者一般是金融机构或在使用信用卡消费时的经营机构,当然如果诈骗人通过欺诈手段骗取持卡人的信用卡,受害人也可能是持卡人。信用卡被盗刷,持有人与发卡行往往会就谁应当承受这个损失发生争议,谁也不愿意当“受害人”。但是就本案及其类似的情况来看,其损失应当由持卡人自己承担。一般金融机构的信用卡章程中都会明确规定,在ATM机上取款,使用密码进行交易,只要密码正确,银行就会视为是持卡人自己的行为,因为遗失、被盗、受骗等并同时丢失密码或主动泄露密码而造成的损失由持卡人自己负责,银行只是负责挂失后造成的损失。实践中,这种情况信用卡持有人也不会归罪于银行而主张所支取的现金是银行的钱,而会自认是支取了自己的钱。因此,受害人并不是银行而是持卡人。其二,本案在侦察阶段被告人张某将支取的钱退还给李某,在判决书中也认定李某为本案的受害人,说明司法机关对这一点也无疑义。本案从加害人和受害人二人的关系来看,一方面加害人没有虚构事实或隐瞒事实真象的行为,从受害人角度,也没有因为受到虚构事实或隐瞒事实真象的事实而受到蒙骗从而自动交出财物的行为,受害人的银行存款是在不知情的情况下被加害人取走,既没有受到蒙骗,也不是自动交出,也就是说,加害人与受害人之间没有诈骗和被诈骗的关系。 四,本案的性质更加符合盗窃罪的特征。盗窃是指在未得到他人许可的情况下,以自以为不会被他人及时发觉或者及时维护的方式取得财物或其他物质的行为,根据刑法第二百六十四条的规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案被告人张某主观上是非法占有为目的,采取秘密手段窃取他人账上的现金,符合盗窃罪的犯罪构成要件。被告张某人的行为是盗窃而不是诈骗还可以从以下二个方面来区别,一,被告人张某从李某银行账上取款没有得到李某的许可,这一点与诈骗行为有显著区别,诈骗是受害人受到蒙骗而许可诈骗人得到现金或财物;二,张某取款的过程是秘密的,取款过程虽然可能有其他人在场,但如果不知情,则仍然是一种秘密状态,且相对于受害人是完全秘密的,而诈骗虽然对于公众可能是秘密的,但对于受害人却是公开的,所谓的秘密手段应当是针对财物所有人而言的,如在超市盗物,在公开场合盗窃摩托车,对公众可能是公开的,但仍是一种秘密窃取行为。 从刑法规定来看,也并不是对使用他人信用卡的行为一概定性为信用卡诈骗,如刑法第一百九十六条第二款,“盗窃信用卡并使用”的,按盗窃罪定罪量刑,盗窃来的信用卡在使用过程中同样也是一种使用他人信用卡的行为,因此,对于涉及信用卡的犯罪行为的定性应当根据犯罪行为的主要特征、犯罪构成等方面确定。本案被告人张某从李某遗留在ATM机上取款的行为不管是从常识理解,还是从法理分析,定为盗窃罪更为妥当一些。
责任编辑:侯志刚